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施工合同新老交替 建設工程潛規則或“壽終正寢”
信息來源:中華建筑報     發布時間:2013-7-31
  7月1日,在國內建筑市場上使用了14年的1999版《建設工程施工合同(示范文本)》(下稱1999版施工合同)終于“卸任”。接過接力棒的是2013版《建設工程施工合同(示范文本)》(下稱新版施工合同)。
  相對于1999版的施工合同,新版施工合同有哪些變化和亮點?北京大成律師事務所合伙人張仁藏律師表示,新版施工合同針對市場實踐中的不規范操作,為妥善解決“陰陽合同”、拖欠工程款、轉包與違法分包、工程質量缺陷與保修等突出問題,建立了一系列新的管理制度。
       “陰合同”將休矣
  據了解,由于建筑市場供需關系失衡,施工企業之間的競爭越來越激烈。承包方為了能夠得到機會,不得不答應發包方提出的苛刻要求,或主動提供更優惠的條件,這就讓“陰陽合同”一度盛行。
  張仁藏告訴記者,“陰陽合同”出現于《招標投標法》實施之后。“陽合同”是指發包方與承包方按照《招標投標法》的規定,依據招投標文件簽訂的在建設工程管理部門備案的建設工程施工合同。“陰合同”則是承包方與發包方為規避政府管理,私下簽訂的建設工程施工合同,未履行規定的招投標程序,且該合同未在建設工程行政管理部門備案。
  某建筑公司項目負責人向記者透露,作為承包商,他們經常要與發包商簽訂“陰陽合同”,而根據“陰合同”,承包方需先行墊資完成工程地下部分的建設。但是往往等地下工程全部完工后,發包方仍未按約定兌現工程款。
  “‘陰陽合同’問題一直沒有得到合理解決,其重要原因是雙方簽訂的合同中對此并無相應約定。”張仁藏說。
  對此,新版施工合同在1999版施工合同基礎上增加的第7條“承諾”規定:“發包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的,雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議”。 
  拖欠工程款需雙倍賠償
  在司法實踐中,有不少工程案件是因為發包人在工程完工后嚴重拖欠、長期拖欠工程款,承包人不得已通過訴訟追究發包人的違約責任。
  張仁藏說,工程款的拖欠,在建筑工程中是比較普遍的,這也是長期存在于我國建設領域的最大的法律問題,造成施工企業的大量資金被發包單位占用,導致施工企業流動資金嚴重不足,從而影響了施工企業的生存和發展。
  而1999版施工合同并未能有效地解決拖欠工程款問題, 新版施工合同則對這一行為有了明確的規定和處罰。“從工程款支付到市場價格波動調價,再到釋放工程保修金、追究逾期付款的違約責任的全過程,設定了承發包雙方互為擔保制度、固定價格合同因市場波動的情勢變更調價制度、限期釋放保修金的缺陷責任定期制度、追究逾期付款的違約雙倍賠償制度等新的管理制度,這些都是在1999版施工合同基礎上的創新規定。”張仁藏說。
  由于發包人拖欠工程款對承包人造成的損失進一步擴大, 新版施工合同對發包人逾期付款的違約責任承擔作出新的規定:除專用合同條款另有約定外,發包人應在簽發竣工付款證書后的14 天內,完成對承包人的竣工付款。發包人逾期支付的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金;逾期支付超過56天的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金。 
  承包方需作不轉包承諾
  三年前,上海市靜安區一棟28層的教師公寓失火讓人記憶猶新,死傷慘重的背后是目前存在的工程轉包、搶工期、疏于合同履約管理的事實。
  國務院事故調查組曾認定該起事故為建設單位、投標企業、招標代理機構相互串通、虛假招標和轉包、違法分包。據了解,發包人上海市靜安區建設交通委員會指使靜安區建設總公司出面虛假投標,招標代理機構與投標人互相串通虛假評標,靜安區建設總公司中標后隨即把工程轉包給沒有資質的靜安佳藝裝飾公司施工。
  轉包、違法分包工程的代價是慘痛的,無數的案例也證明,轉包和違法分包是影響工程質量、安全的根本原因。
  據張仁藏介紹,“確保工程質量和安全,不進行轉包及違法分包”是新版施工合同要求承包人所作的特別承諾。此外,新版施工合同還指出,施工企業轉包、違法分包、借用資質三種違法行為會造成工程分包行為無效。
  但是,記者在查閱新版施工合同時還注意到,其第二部分“性質和適用范圍”中明確,新版施工合同為非強制性使用文本。
  對此,張仁藏表示,雖然新版施工合同非強制性文本,但可以把其看做是準立法,是我國以市場方式進行工程承包的交易習慣,它將引導建筑工程施工更加規范發展。
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